Prawo pracy - Personel od A do Z

O tej ustawie głośno jest już od kliku miesięcy - chodzi oczywiście o nowelizację Kodeksu pracy, która znosi obowiązek oddawania innego dnia wolnego w zamian za święto przypadające w dniu wolnym od pracy z tytułu przeciętnie 5-dniwego tygodnia pracy oraz o przywrócenie święta Trzech Króli (6 stycznia) jako dnia wolnego od pracy.

Sejm przyjął ustawę 24 września 2010 r. i przekazał ją do podpisu Prezydentowi. Ten podpisał ustawę 19 listopada br. A zatem począwszy od 2011 r. czas pracy będziemy rozliczać na nowych zasadach.

Chociaż ustawa o łagodzeniu skutków kryzysu ekonomicznego obowiązuje od ponad roku, to niewielu przedsiębiorców zdecydowało się na skorzystanie z pełnego zakresu regulacji, jakie ona przewiduje. Przyczyny upatrywano w zbyt rygorystycznym kryterium ekonomicznym, które uprawnia do uznania przedsiębiorcy za znajdującego się w przejściowych trudnościach finansowych. Obecnie przedsiębiorca musi bowiem wykazać spadek obrotów gospodarczych, rozumianych jako sprzedaż, nie mniej jednak niż o 25%, liczony w ujęciu ilościowym lub wartościowym w ciągu 3 kolejnych miesięcy po 1 lipca 2008 r. w porównaniu do tych samych 3 miesięcy w okresie od 1 lipca 2007 r. do 30 czerwca 2008 r. Złożony w Sejmie projekt nowelizacji ustawy antykryzysowej zakładał obniżenie tego pułapu do 10%.

Dodatkowo projekt przewidywał skrócenie z 6 do 3 miesięcy okresu ochrony przed wypowiedzeniem umowy o pracę z przyczyn niedotyczących pracownika, jaką objęci są pracownicy w okresie lub okresach przypadających bezpośrednio po okresie lub okresach pobierania:

• świadczeń na częściowe zaspokojenie wynagrodzeń pracowniczych za czas przestoju ekonomicznego oraz
• stypendium przysługującego za czas szkolenia lub studiów podyplomowych w okresie obniżonego wymiaru czasu pracy lub przestoju ekonomicznego.

Projekt w takiej wersji został skierowany do Komisji Gospodarki, która usunęła z ustawy punkt dotyczący skrócenia okresu ochrony przed wypowiedzeniem. Sejm uchwalił więc ustawę i przekazał do Senatu. Senatorowie uznali jednak, że obniżenie kryterium ekonomicznego z 25% do 10% jest zbyt daleko idące i podnieśli je do 15%. Ostatecznie Sejm 29 października 2010 r. przyjął ustawę w takim brzmieniu i przekazał ją do podpisu Prezydentowi, który podpisał ustawę 9 listopada 2010 r. Przepisy ustawy wejdą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia jej w Dzienniku Ustaw.

Ci z Was, którzy zatrudniają osoby niepełnosprawne powinni mieć się na baczności. Dnia 29 października 2010 r. Sejm uchwalił bowiem dużą nowelizację ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Jednak uchwalona wersja ustawy znacznie różni się od projektu, o którym już pisaliśmy.

Podstawowa zmiana dotyczy czasu pracy osób niepełnosprawnych. Obecnie w stosunku do pracowników o znacznym i umiarkowanym stopniu niepełnosprawności stosuje się obniżone normy czasu pracy - 7-godzinną dobową i 35-godzinną tygodniową.

Pierwotnie projekt zakładał stosowanie obniżonych norm czasu pracy tylko w stosunku do pracowników zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności. Natomiast pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności obowiązywać miała 8-godzinna norma dobowa i 40-godzinna norma tygodniowa czasu pracy, chyba że lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników (lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad osobą niepełnosprawną) wyda zaświadczenie, że czas pracy osoby zaliczonej do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin w tygodniu.

Uchwalona ustawa przewiduje jednak, że czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, jeżeli lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad osobą niepełnosprawną wyda w odniesieniu do tej osoby zaświadczenie o celowości stosowania skróconej normy czasu pracy. Co ważne, koszty powyższych badań ponosi pracodawca.

Ustawa została przekazana Prezydentowi i Marszałkowi Senatu. O ostatecznym jej kształcie i dacie wejścia w życie napiszemy w kolejnym numerze.

Dnia 1 stycznia 2010 r. pracownicy ojcowie zyskali nowe uprawnienie w postaci urlopu ojcowskiego. Jego wymiar w 2010 r. i 2011 r. wynosi 1 tydzień, a od 2012 r. będzie wynosił 2 tygodnie. Urlop ojcowski może być wykorzystany przez pracownika nie później niż do ukończenia przez dziecko 12. miesiąca życia.

Informowaliśmy już Was o projekcie nowelizacji Kodeksu pracy, przygotowanym przez resort pracy, który zakłada wydłużenie terminu na skorzystanie urlopu ojcowskiego przez ojców adopcyjnych. Zgodnie z nim pracownik ojciec adopcyjny będzie mógł skorzystać z urlopu ojcowskiego w okresie 12 miesięcy od dnia uprawomocnienia się postanowienia sądu o adopcji:

• nie dłużej jednak niż do ukończenia przez dziecko 7. roku życia,
• a w przypadku dziecka, wobec którego podjęto decyzję o odroczeniu obowiązku szkolnego - nie dłużej niż do ukończenia przez dziecko 10. roku życia.

W Sejmie odbyło się I czytanie projektu ustawy, a następnie trafił on do Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach. Komisja oceniła projekt pozytywnie i wniosła o jego uchwalenie bez poprawek. Sprawa jest niezamknięta.

Resort pracy już jakiś czas temu przygotował projekty nowelizacji ustawy o emeryturach i rentach z FUS. Dotyczyły one m.in. zniesienia limitów zarobkowych dla rencistów, wprowadzenia nowych zasad ustalania wysokości rent z tytułu niezdolności do pracy, podniesienia wysokości renty rodzinnej oraz przywrócenia obowiązku rozwiązania dotychczasowego stosunku pracy w celu podjęcia pobierania emerytury.

Projekty te są jednak nadal na etapie konsultacji i nie zostały jeszcze przekazane do Sejmu.

Wcześniejszy, senacki projekt nowelizacji Kodeksu pracy poszedł „w odstawkę” i jak na razie wszystko wskazuje na to, że podobny los czeka inicjatywę Komisji Nadzwyczajne „Przyjazne Państwo”. Komisyjna propozycja zakłada zniesienie obowiązku kierowania pracownika na wstępne badania lekarskie, jeśli jest przyjmowany do pracy u tego samego pracodawcy, na to samo stanowisko lub stanowisko o takich samych warunkach pracy na podstawie kolejnej umowy o pracę zawieranej w ciągu 30 dni po rozwiązaniu lub wygaśnięciu poprzedniej umowy.

Projekt komisji trafił wprawdzie do Sejmu (druk sejmowy nr 3397), ale od razu po I czytaniu, które odbyło się 8 października 2010 r., został skierowany do Komisji Nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach.

Odnośnie pozostałych projektów, o których Was informowaliśmy, postęp prac przedstawia się następująco:

• cięcia etatów w administracji - projekt ustawy o racjonalizacji zatrudnienia w administracji publicznej przyjęty przez rząd pod koniec września został przekazany do Sejmu 8 listopada 2010 r. (druk sejmowy nr 3579),
• wyższy zasiłek chorobowy dla pracowników po 50. roku życia - Sejm uchwalił nowelizację ustawy zasiłkowej, zgodnie z którą pracownicy powyżej 50. roku życia, za okres pobytu w szpitalu między 15. a 33. dniem niezdolności do pracy w roku będą mieli prawo do zasiłku chorobowego w wysokości 80% podstawy wymiaru; Prezydent podpisał ustawę 15 listopada 2010 r., jej przepisy wchodzą w życie 1 stycznia 2011 r.,
• zmiany w ustawie o ochronie danych osobowych - ostatecznie ustawa (z uwzględnieniem niektórych poprawek Senatu) została uchwalona 29 października 2010 r. i przekazana Prezydentowi do podpisu 2 listopada 2010 r.,
• nowelizacja ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - ministerialny projekt został przekazany do uzgodnień resortowych i konsultacji społecznych, których termin upłynął 15 listopada 2010 r.,
• wdrożenie unijnych regulacji w zakresie równego traktowania - ustawa, po pracach w Komisji Polityki Społecznej i Rodziny oraz Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka, została uchwalona 29 października 2010 r. i przekazana Prezydentowi oraz Marszałkowi Senatu,
• ustawa o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat - po I czytaniu w sejmie projekt został skierowany do Komisji Polityki Społecznej i Rodziny oraz Komisji Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej, z zaleceniem zasięgnięcia opinii Komisji Finansów Publicznych,
• nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - prace nad tym projektem przebiegają wyjątkowo sprawnie, ustawa została uchwalona 29 października 2010 r. i niezwłocznie przekazana Prezydentowi i Marszałkowi Senatu.

Wszystko zaczęło się od zmiany przepisów wspólnotowych i wejścia w życie rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólnego rozporządzenia w sprawie wyłączeń blokowych). Jako iż dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych udzielane pracodawcom na podstawie art. 26a ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (zwanej dalej „ustawą”) stanowi pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 TFUE, oznacza to, że stosując przepisy związane z ubieganiem się o dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, trzeba brać pod uwagę nie tylko przepisy „krajowe”, ale także „wspólnotowe”.

Rozporządzenie wspólnotowe, które weszło w życie 1 stycznia 2009 r., narzuciło - jako element prawidłowo uzyskanej pomocy publicznej - wymóg, aby spełniała ona tzw. efekt zachęty, czyli by (ogólnie rzecz ujmując) udzielona pomoc była niezbędną i zachęcała do rozwoju dalszej działalności i projektów podejmowanych przez jej beneficjentów.

A zatem pomoc udzielona po 1 stycznia 2009 r. m.in. na dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych powinna podlegać „badaniu” pod względem spełnienia warunku efektu zachęty. Jeżeli warunek ten nie zostanie spełniony, dofinansowanie nie powinno zostać przyznane. No właśnie - zdaniem PFRON nie powinno zostać przyznane, ale mimo to zostało przyznane. Co to oznacza dla pracodawców?

Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych widmo zwrotu pobranego dofinansowania (zdaniem PFRON - nienależnego) do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych ciąży na pracodawcy, który:

• przed 1 stycznia 2009 r. zatrudniał osobę będącą osobą sprawną i nadal zatrudniał ją, gdy po tej dacie stała się osobą niepełnosprawną (nabycie niepełnosprawności w trakcie zatrudnienia) oraz
• zatrudnił pracownika po 1 stycznia 2009 r. jako osobę pełnosprawną i następnie pracownik ten stał się osobą niepełnosprawną.

Na podstawie interpretacji Biura Pełnomocnika Rządu do spraw Osób Niepełnosprawnych z 2 lipca 2010 r. (znak: BON-I-52311-240-2-LK/2010) dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych udzielone w powyższych sytuacjach należy uznać za nienależne, gdyż nie spełnia warunków, by uznać wskazanych wyżej pracowników za zatrudnionych:

• w warunkach efektu zachęty lub
• w warunkach uprawniających do wyłączenia obowiązku ustalania efektu zachęty.

Biuro Pełnomocnika Rządu do spraw Osób Niepełnosprawnych motywuje swoją argumentację tym, iż okres, w którym ustala się efekt zachęty, obejmuje miesiąc podjęcia zatrudnienia przez pracownika niepełnosprawnego. W związku z tym, bez ponownego podjęcia zatrudnienia przez osobę niepełnosprawną, nie można w przypadku wspomnianych osób ustalić tzw. efektu zachęty.

Zgodnie ze stanowiskiem PFRON wykazanie, że pracownik zatrudniony jest w warunkach efektu zachęty możliwe jest:

• metodą ilościową - poprzez wykazanie jednoczesnego wzrostu netto stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych i stanu zatrudnienia ogółem z miesiąca podjęcia zatrudnienia przez pracownika, na którego pracodawca zamierza pobierać dofinansowanie, w stosunku do odpowiednich stanów z 12 miesięcy poprzedzających miesiąc podjęcia zatrudnienia przez tego pracownika, lub
• metodą jakościową - poprzez wykazanie, że pracownik podjął pracę na wakacie zwolnionym w warunkach określonych w art. 26b ust. 4 pkt 1-6 i ust. 5 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej osób niepełnosprawnych.

Zgodnie z argumentacją Biura Pełnomocnika Rządu ds. Osób Niepełnosprawnych warunki uprawniające do wyłączenia obowiązku ustalania efektu zachęty, polegają na tym, iż w stosunku do pracowników zatrudnionych przed 1 stycznia 2009 r. nie ustala się efektu zachęty jedynie wtedy, gdy w momencie zatrudnienia tych pracowników została przyznana im pomoc na zasadzie pomocy publicznej i pomoc ta jest w dalszym ciągu (tj. po 1 stycznia 2009 r.) udzielana. W takim bowiem przypadku pomoc jest uznawana za pomoc trwającą i niewymagającą ustalenia efektu zachęty.

PFRON na swojej stronie internetowej w sierpniu 2010 r. opublikował informację, zgodnie z którą pracodawcy, których dotyczą powyżej opisane sytuacje, obowiązani są do zwrotu otrzymanego dofinansowania.

Z informacji przekazanych przez Rzecznika PFRON wynika, że pracodawcy powinni zwrócić nienależnie pobrane dofinansowanie poczynając już od dofinansowania wypłaconego za styczeń 2009 r. Warto jednak zauważyć, iż nie jest to jedyne stanowisko PFRON w tej sprawie.

Z informacji uzyskanych od organizacji OBPON.ORG wynika, iż PFRON zajmował w tym temacie rozbieżne stanowiska, a mianowicie:

• twierdził, że Fundusz będzie uznawał dofinansowania jako nienależne od momentu przedstawienia takiego stanowiska na stronie Funduszu, tj. od 12 sierpnia 2010 r., a następnie
• wycofał się z przedstawionego stanowiska, uznając w efekcie końcowym, że przepisy rozporządzenia weszły w życie 1 stycznia 2009 r. i od tego momentu pobrane świadczenia będą uznawane za nienależne i obarczone obowiązkiem zwrotu, wraz z odsetkami.

Czy PFRON ma obowiązek weryfikować składane wnioski o dofinansowanie? Jeśli tak, co to oznacza dla pracodawców, których wnioski zostały zaakceptowane?

Moim zdaniem bezzasadne jest żądanie przez PFRON korekt i zwrotu pobranego dofinansowania, gdyż to Fundusz przed przyznaniem środków powinien zweryfikować przedkładany do niego wniosek. Tryb weryfikacji został określony w rozporządzeniu z 9 stycznia 2009 r. w sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych. Jest w nim wprost wskazane, że wniosek ma być zweryfikowany przez Fundusz w ciągu 5 dni. Jeżeli zostaną wykryte nieprawidłowości, wnioskodawca zostaje wezwany do ich usunięcia. Ponadto należy powołać się wprost na brzmienie ustawy która stanowi w art. 26c, iż: „(…) W terminie 14 dni od dnia otrzymania kompletnego i prawidłowo wypełnionego wniosku o wypłatę miesięcznego dofinansowania Fundusz przekazuje na rachunek bankowy pracodawcy miesięczne dofinansowanie (…)”. Wnioskując z tego zapisu a contrario, iż skoro przyznano pracodawcom dofinansowanie to oznacza to, że złożony wniosek  był kompletny i prawidłowo wypełniony w sensie - niebudzący zastrzeżeń ze strony Funduszu. Ustawa w dalszych artykułach reguluje sytuacje błędnego obliczenia wysokości dofinansowania. W takim przypadku Prezes Funduszu wydaje decyzję, która podlega zaskarżeniu. A zatem można w tej sytuacji również wnioskować, iż skoro Prezes Funduszu ma za zadanie weryfikować wnioski w sytuacji wadliwie podanej kwoty dofinansowania w drodze decyzji, to tym bardziej ma za zadanie zweryfikować zasadność samego żądania. Wynika z tego, że skoro wniosek o wypłatę dofinansowania nie został zakwestionowany, w sposób dorozumiany został zaakceptowany taki stan rzeczy.

2. Czy komunikat umieszczony na stronie Funduszu może stanowić podstawę do zwrotu pobranego dofinansowania?

Wątpliwe jest to, czy w ogóle PFRON może się domagać od pracodawców dobrowolnego zwrotu tych kwot, gdyż art. 49 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych przewiduje, że taki zwrot może nastąpić wyłącznie na wezwanie Funduszu. Oznacza to (abstrahując od samej zasadności roszczeń Funduszu), że każdy przedsiębiorca musiałby najpierw dostać z PFRON decyzję nakazującą zwrot dofinansowań lub wezwanie do korekty ze wskazaniem, o których pracowników i o które okresy chodzi. Komunikat zamieszczony na stronie PFRON - 21 października 2010 r. - nie jest natomiast dla pracodawców żadną decyzją nakazującą zwrot środków, a tylko komunikatem, który dodatkowo nie został podpisany przez osobę uprawnioną. Do uznania ważności decyzji potrzebny jest podpis osoby uprawnionej. Gdy go brak, mamy do czynienia nie z decyzją administracyjną, ale z pismem będącym jej projektem. Tak postanowił w jednym z swoich wyroków Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (zob. wyrok z 22 września 2010 r., IV SA/Po 304/10).

3. W jakich sytuacjach PFRON może żądać zwrotu pobranego dofinansowania? Czy brak wystąpienia efektu zachęty mieści się w tym sytuacjach?

Zgodnie z art. 49e ust. 1 ustawy, środki Funduszu podlegają zwrotowi w kwocie wykorzystanej niezgodnie z przeznaczeniem, pobranej w nadmiernej wysokości lub ustalonej w wyniku kontroli w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości, określonej w drodze decyzji nakazującej zwrot wypłaconych środków wraz z odsetkami naliczonymi od tej kwoty, od dnia jej otrzymania, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zwrotu, o którym mowa powyżej, dokonuje się w terminie 3 miesięcy od dnia otrzymania wezwania do zapłaty lub ujawnienia okoliczności powodujących obowiązek zwrotu.
A zatem nawet jeśli uznano by, że roszczenia Funduszu o zwrot wypłaconego dofinansowania można zaliczyć do jednej z wyżej wymienionych okoliczności, to i tak uważam, iż dopiero po zamieszczeniu komunikatu PFRON dotyczącego zmiany interpretacji wykazywania efektu zachęty, tj. po 18 sierpnia 2010 r., ewentualnie PFRON mógłby żądać od pracodawców zwrotu pobranego dofinansowania - ale tylko i wyłącznie od tej daty, a nie od 1 stycznia 2009 r. (jak podaje w komunikacie opublikowanym na swojej stronie Fundusz). Co więcej, warto zwrócić także uwagę na kwestię odsetek, których żąda Fundusz. Odsetek nie nalicza się w przypadku gdy wystąpienie okoliczności powodujących obowiązek zwrotu lub wypłaty środków było niezależne od zobowiązanego do zapłaty. W sytuacji związanej z tzw. efektem zachęty uzasadnione jest uznanie, że okoliczności, które zdaniem Funduszu powodują obowiązek zwrotu dofinansowania, są niezależne od pracodawcy, a zatem odsetki nie powinny być naliczane.

4. Czy w tej sytuacji pracodawcy powinni zwracać na konto PFRON pobrane dofinansowania?

Uważam, iż na dzień dzisiejszy zamieszczony na stronie PFRON Komunikat dotyczący efektu zachęty z 21 września 2010 r. nie jest dla pracodawców żadną wiążącą decyzją - jest to tylko i wyłącznie ogólna informacja, na podstawie której absolutnie nie powinni dokonywać żadnych korekt i zwracać do PFRON już przyznanej i wypłaconej im pomocy publicznej.

5. Czy organizacja OBPON.ORG planuje podjąć w tym temacie dodatkowe przedsięwzięcia?

Tak. Jako organizacja reprezentująca interesy swoich członków, a więc pracodawców zatrudniających osoby niepełnosprawne, chcemy wystąpić do Komisji Europejskiej z pismem o wyjaśnienie przepisów zawartych w rozporządzeniu 800/2008 dotyczącym efektu zachęty przy pobieraniu subsydiów płacowych na zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Planujemy zwrócić się również do Rzecznika Praw Obywatelskich z prośbą o wyjaśnienie tej sprawy, która zrodziła dla pracodawców wielkie problemy.

Od redakcji: Artykuł przygotowany dzięki informacjom i materiałom przekazanym przez organizację Ogólnopolska Baza Pracodawców Osób Niepełnosprawnych (www.obpon.org).